miércoles, 21 de septiembre de 2016

Cuál secreto bancario?



¿Cuál secreto bancario?
*Percy Ivan Aguilar Argueta

Durante los últimos años nuestro país ha recibido una serie de presiones extranjeras para liberar el secreto bancario, éstas han venido especialmente de la OCDE, institución que agrupa a varios países que se jactan de ser transparentes en el manejo de los aspectos impositivos.
  En los informes publicados internacionalmente Guatemala es vista como un paraiso fiscal, una de las razones es la protección que ha existido  a la información bancaria de los contribuyentes.   Esta protección se regula en la Constitución Política de la República y en la Ley de Bancos y Grupos Financieros, sin embargo tiene sus excepciones, las que no han sido aplicadas, esto debido a otro principio “el funcionario público solo puede hacer aquello que este regulado en ley”.

La prohibición a los funcionarios les límita incluso  a la simple interpretación de la Ley.  Esto justifica el hecho, de que en algunos casos los jueces prefieren que el Ministerio Público utilice otros medios para investigar antes que concederles el acceso a las cuentas bancarias.  Este criterio no lo comparto, desde antes que se modificara la normativa para liberar el secreto bancario, siempre cuestione la norma, ya que está no prohibe, más bien autoriza a las instancias de investigación para que accedan a las cuentas bancarias cuando existe indicios de la posibilidad de un delito, lo que en Derecho se conoce como: “LA DUDA RAZONABLE”

En este documento  analizaremos el marco constitucional, la legislación bancaria, mercantil y  la tributaria que a partir de la reforma  libera el secreto bancario y las acciones que consecuentemente deberán tomar  las empresas para darle cumplimiento a la Ley, con el proposito de evitar reisgos, que van de sanciones a penas en el ámbito penal, sobre todo ahora que el ente fiscalizador ha decidido aplicar la Ley sin  beneficiar a grandes empresas, y mucho menos a las pequeñas.

La reforma contenida en la Ley denominada: Ley para el fortalecimiento de la transparencia fiscal y la gobernanza de la superintendencia de administración tributaria
decreto 37-2016,
incluye modificaciones a la Ley orgánica de la Superintendencia de Administración Tributaria, al Código Tributario Decreto 6-91, Código de Comercio Decreto 2-70,  entre otras cíto a manera de referencia las siguientes:

·         Fortalecer la funciones de fiscalización.
·         Reforma el Directorio
·         Crea el tribunal administrativo denominado TRIBUTO
·         Modifica la funciones del Superintendente de SAT y el nombramiento del mismo, que ya no será por él Presidente de la República.
·         Se nombra al Superintendente de SAT que esté en funciones para un periodo que finaliza en 2020.
·         Establece mecanismo para la remoción del Superintendente de SAT.
·         Reforma los artículos del Código Tributario relacionados con la parte procedimental incorporando aquellos elementos que le dan vida al Tribunal Administrativo denominado TRIBUTO, específicamente en lo referente al Recurso de Revocatoria y  Ocurso.

En el momento en el que se elabora el presente documento aún no ha sido publicada la Ley, por lo que el mismo puede variar en la parte textual, muy poco en la parte operativa.  Se sugiere leer con detenimiento la Ley para evitar caer en error al momento de la aplicación de la misma.

Debo aclarar que de acuerdo a lo que establece la Ley, todo lo referente al Secreto Bancario y artículos que se abordan en el análisis en el presente documento entran en vigencia seis meses despues de la publicación del Decreto 37-2016 en el Diario Oficial.

1.      La Constitución Política y el Secreto Bancario

Uno de los temas que más se han discutido referentes a la confidencialidad ha sido el Secreto Bancario, que finalmente en Guatemala ha sido liberado. 
Actualmente la SAT requiere información  a través de un juez, la reforma al Código Tributario establece los mecanismos que deberá utilizar el ente fiscalizador para obtener la información, como veremos más adelante, los plazos para que el juez resuelva y se realice la investigación por SAT son relativamente cortos, a lo sumo cuarenta y seis días corridos, unos dos meses.

Aunque la confidencialidad está garantizada en la Constitución Política de la República de Guatemala, dicho principio contiene limites, no es absoluta, básicamente la falla, debilidad o ausencia estaba en que las leyes ordinarias, no establecían procedimientos que podían ser utilizados en el caso del examen a la contabilidad, y de ella el acceso a las cuentas bancarias derivado de la tributación, la norma constitucional establece:

“Artículo 24.- Inviolabilidad de correspondencia, documentos y libros. La correspondencia de toda persona, sus documentos y libros son inviolables. Sólo podrán revisarse o incautarse, en virtud de resolución firme dictada por juez competente y con las formalidades legales. Se garantiza el secreto de la correspondencia y de las comunicaciones telefónicas, radiofónicas, cablegráficas y otros productos de la tecnología moderna.”

Es importante detenernos en el  análisis de la primera oración del precepto constitucional que establece. “La correspondencia de toda persona, sus documentos y libros son inviolables”la norma jurídica se refiere a la persona, como un ser individual que forma parte de una sociedad, no como empresa, persona jurídica u otro ente.  Por tanto el principio protege a la persona. 

Analicemos el caso de Juan Pérez propietario de la empresa individual “El Águila”, en principio nos referimos a dos situaciones distintas, siendo estas la persona y la empresa.  Si partimos de que un principio contable denominado ENTIDAD establece que la persona es distinta de la empresa, establecemos con certeza la diferencia.  Ningún ente podrá requerir la correspondencia ya sea en papel o electrónico de él Sr. Pérez, sin contar con resolución firme dictada por juez competente y con las formalidades que establece la Ley.  El mismo caso seria para la agenda personal, o la Tablet, Palm, iPhone, Smartphone, computadora portátil u otro dispositivo electrónico de uso personal. 

Para el caso del él Sr. Pérez, lo referente a los libros contables y toda la documentación relacionada con la empresa: “El Águila” si podrá ser requerida por el ente fiscalizador, partiendo del análisis a el segundo párrafo del articulo 24 constitucional:

Los libros, documentos y archivos que se relacionan con el pago de impuestos, tasas, arbitrios y contribuciones, podrán ser revisados por la autoridad competente de conformidad con la ley. Es punible revelar el monto de los impuestos pagados, utilidades, pérdidas, costos y cualquier otro dato referente a las contabilidades revisadas a personas individuales o jurídicas, con excepción de los balances generales, cuya publicación ordene la ley.

En este segundo párrafo queda claro que los libros (contables) documentos (facturas, recibos, depósitos, cheques) y archivos (estados de cuenta bancarios) que se relacionen con el pago de impuestos, tasas, arbitrios y contribuciones (toda la materia tributaria) podrán ser revisados por la autoridad competente (Superintendencia de Administración Tributaria) de conformidad con la ley (Decreto 6-91, Código Tributario)

Los documentos o informaciones obtenidas con violación de este artículo no producen fe ni hacen prueba en juicio.

La Corte de Constitucionalidad analiza en la sentencia que se reproduce a continuación la  interpretación con relación al carácter privado de las contabilidades y documentos mercantiles, indicando que estos no tienen dicha investidura, por tanto debe ser presentados para su correspondiente verificación por el ente fiscalizador.

“...debe ponerse atención en la primera parte del artículo 24 de la Constitución que se refiere a la correspondencia de toda persona, sus documentos y libros. El hecho de referirse directamente a persona, indica que se trata de correspondencia, documentos y libros de carácter privado; las contabilidades y documentos mercantiles no tienen este carácter, se rigen por el artículo 43 de la Carta Magna, que reconoce la libertad de industria y de comercio, pero con las limitaciones que impongan las leyes, pues si las autoridades competentes no pudieran revisar tales contabilidades, nunca podrían garantizar que las empresas de esa índole cumplen con la Ley, ni informar a los Tribunales competentes, cuando las infracciones caigan bajo aquella jurisdicción, y desnaturalizaría el carácter público de esta clase de documentación, cuya operación está sujeta a lasautoridades correspondientes y permiten a los comerciantes formar títulos y probanzas, con eficacia frente a otras personas. (Título III Libro II Código de Comercio y Artículos 189 y 327, inciso 5o., del Código Procesal Civil y Mercantil). La disposición relativa a que ‘los libros, documentos y archivos que se relacionan con el pago de impuestos, tasas, arbitrios y contribuciones podrán ser revisadas por la autoridad competente de conformidad con la ley,’ no es una disposición exceptiva, sino normativa de una situación distinta de la anteriormente comentada, por lo que no excluye a otras actividades que no enumera. Por otra parte, la Constitución impone al Estado, como fin supremo el bien común (Artículo 2o.) y específicamente, la defensa de los consumidores en cuanto a la preservación de sus legítimos intereses económicos, estableciendo que su régimen económico y social se funda en principios de orden social (Artículo 118), por lo que, aún cuando el artículo 24 constitucional fuera aplicable a las contabilidades y libros de las empresas, esta garantía no podría llegar al extremo de hacer nugatoria la obligación que impone al Estado el inciso i) del artículo 119 de la propia Constitución y lo dispuesto por los otros artículos de ella citados, por lo que, para este caso específico, tendrían que prevalecer las disposiciones de los artículos 118 y 199 por cumplir con un deber de interés social...” Gaceta No. 1, expediente No. 12-86, página No. 8, sentencia: 17-09-86.

Del  análisis anterior arribo a  las siguientes conclusiones:

1.      No existe limitante para acceder a la contabilidad de los contribuyentes.
2.      El secreto bancario esta regulado por la Ley de Bancos y Grupos Financieros, sin embargo no es aplicable a casos en los que exista la duda razonable de la existencia de un delito, entro ellos la defraudación tributaria.
3.      El derecho a la confidencialidad de la correspondencia, al igual que otros derechos se limita a garantizar aspectos de la vida privada de una persona, en tanto dicha persono no viole la ley, una vez exista la posibilidad de un delito, se pierde dicho derecho.  En esencia los derechos constitucionales no son absolutos.
4.      La reforma lo que hace es establecer instrumentos de fiscalización que seran de utilidad a la SAT, sin embargo existen límites y plazos, igualmente no son absolutos.

*Percy Aguilar es Contador Publico y Auditor, egresado del Centro Universitario de Occidente, CUNOC, de la Unviersidad de San Carlos de Guatemala.

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