¿Cuál secreto bancario?
*Percy Ivan Aguilar Argueta
Durante los últimos años nuestro país ha
recibido una serie de presiones extranjeras para liberar el secreto bancario, éstas
han venido especialmente de la OCDE, institución que agrupa a varios países que
se jactan de ser transparentes en el manejo de los aspectos impositivos.
En los informes publicados internacionalmente
Guatemala es vista como un paraiso fiscal, una de las razones es la protección
que ha existido a la información
bancaria de los contribuyentes. Esta
protección se regula en la Constitución Política de la República y en la Ley de
Bancos y Grupos Financieros, sin embargo tiene sus excepciones, las que no han
sido aplicadas, esto debido a otro principio “el funcionario público solo puede
hacer aquello que este regulado en ley”.
La prohibición a los funcionarios les límita
incluso a la simple interpretación de la
Ley. Esto justifica el hecho, de que en
algunos casos los jueces prefieren que el Ministerio Público utilice otros medios
para investigar antes que concederles el acceso a las cuentas bancarias. Este criterio no lo comparto, desde antes que
se modificara la normativa para liberar el secreto bancario, siempre cuestione
la norma, ya que está no prohibe, más bien autoriza a las instancias de
investigación para que accedan a las cuentas bancarias cuando existe indicios
de la posibilidad de un delito, lo que en Derecho se conoce como: “LA DUDA
RAZONABLE”
En este documento analizaremos el marco constitucional, la
legislación bancaria, mercantil y la tributaria
que a partir de la reforma libera el
secreto bancario y las acciones que consecuentemente deberán tomar las empresas para darle cumplimiento a la Ley,
con el proposito de evitar reisgos, que van de sanciones a penas en el ámbito
penal, sobre todo ahora que el ente fiscalizador ha decidido aplicar la Ley
sin beneficiar a grandes empresas, y
mucho menos a las pequeñas.
La reforma contenida en la Ley denominada: Ley
para el fortalecimiento de la transparencia fiscal y la gobernanza de la
superintendencia de administración tributaria
decreto 37-2016, incluye modificaciones a la Ley orgánica de la Superintendencia de Administración Tributaria, al Código Tributario Decreto 6-91, Código de Comercio Decreto 2-70, entre otras cíto a manera de referencia las siguientes:
decreto 37-2016, incluye modificaciones a la Ley orgánica de la Superintendencia de Administración Tributaria, al Código Tributario Decreto 6-91, Código de Comercio Decreto 2-70, entre otras cíto a manera de referencia las siguientes:
·
Fortalecer la funciones de
fiscalización.
·
Reforma el Directorio
·
Crea el tribunal
administrativo denominado TRIBUTO
·
Modifica la funciones del
Superintendente de SAT y el nombramiento del mismo, que ya no será por él
Presidente de la República.
·
Se nombra al Superintendente
de SAT que esté en funciones para un periodo que finaliza en 2020.
·
Establece mecanismo para la
remoción del Superintendente de SAT.
·
Reforma los artículos del
Código Tributario relacionados con la parte procedimental incorporando aquellos
elementos que le dan vida al Tribunal Administrativo denominado TRIBUTO,
específicamente en lo referente al Recurso de Revocatoria y Ocurso.
En el momento en el que se elabora el presente
documento aún no ha sido publicada la Ley, por lo que el mismo puede variar en
la parte textual, muy poco en la parte operativa. Se sugiere leer con detenimiento la Ley para
evitar caer en error al momento de la aplicación de la misma.
Debo aclarar que de acuerdo a lo que establece
la Ley, todo lo referente al Secreto Bancario y artículos que se abordan en el
análisis en el presente documento entran en vigencia seis meses despues de la
publicación del Decreto 37-2016 en el Diario Oficial.
1.
La Constitución Política y el Secreto Bancario
Uno de los temas que más se han discutido referentes
a la confidencialidad ha sido el Secreto Bancario, que finalmente en Guatemala
ha sido liberado.
Actualmente la SAT requiere información a través de un juez, la reforma al Código Tributario establece los mecanismos que deberá utilizar el ente fiscalizador para obtener la información, como veremos más adelante, los plazos para que el juez resuelva y se realice la investigación por SAT son relativamente cortos, a lo sumo cuarenta y seis días corridos, unos dos meses.
Actualmente la SAT requiere información a través de un juez, la reforma al Código Tributario establece los mecanismos que deberá utilizar el ente fiscalizador para obtener la información, como veremos más adelante, los plazos para que el juez resuelva y se realice la investigación por SAT son relativamente cortos, a lo sumo cuarenta y seis días corridos, unos dos meses.
Aunque la confidencialidad está garantizada en la Constitución
Política de la República de Guatemala, dicho principio contiene limites, no es
absoluta, básicamente la falla, debilidad o ausencia estaba en que las leyes
ordinarias, no establecían procedimientos que podían ser utilizados en el caso
del examen a la contabilidad, y de ella el acceso a las cuentas bancarias
derivado de la tributación, la norma constitucional establece:
“Artículo 24.- Inviolabilidad de correspondencia, documentos
y libros. La correspondencia de toda persona, sus documentos y
libros son inviolables. Sólo podrán revisarse o incautarse, en virtud de
resolución firme dictada por juez competente y con las formalidades legales. Se
garantiza el secreto de la correspondencia y de las comunicaciones telefónicas,
radiofónicas, cablegráficas y otros productos de la tecnología moderna.”
Es importante detenernos en el análisis de la primera oración del precepto
constitucional que establece. “La correspondencia de toda persona, sus
documentos y libros son inviolables”la norma jurídica se refiere a
la persona, como un ser individual que forma parte de una sociedad, no como
empresa, persona jurídica u otro ente.
Por tanto el principio protege a la persona.
Analicemos el caso de Juan Pérez propietario de la
empresa individual “El Águila”, en principio nos referimos a dos situaciones
distintas, siendo estas la persona y la empresa. Si partimos de que un principio contable
denominado ENTIDAD establece que la persona es distinta de la empresa,
establecemos con certeza la diferencia.
Ningún ente podrá requerir la correspondencia ya sea en papel o
electrónico de él Sr. Pérez, sin contar con resolución firme dictada por juez
competente y con las formalidades que establece la Ley. El mismo caso seria para la agenda personal,
o la Tablet, Palm, iPhone, Smartphone, computadora portátil u otro dispositivo
electrónico de uso personal.
Para el caso del él Sr. Pérez, lo referente a los
libros contables y toda la documentación relacionada con la empresa: “El
Águila” si podrá ser requerida por el ente fiscalizador, partiendo del análisis
a el segundo párrafo del articulo 24 constitucional:
Los libros, documentos y archivos que se relacionan con el pago de
impuestos, tasas, arbitrios y contribuciones, podrán ser revisados por la
autoridad competente de conformidad con la ley. Es punible revelar el monto de
los impuestos pagados, utilidades, pérdidas, costos y cualquier otro dato
referente a las contabilidades revisadas a personas individuales o jurídicas,
con excepción de los balances generales, cuya publicación ordene la ley.
En este segundo párrafo queda claro que los libros
(contables) documentos (facturas, recibos, depósitos, cheques) y archivos
(estados de cuenta bancarios) que se relacionen con el pago de impuestos,
tasas, arbitrios y contribuciones (toda la materia tributaria) podrán ser
revisados por la autoridad competente (Superintendencia de Administración
Tributaria) de conformidad con la ley (Decreto 6-91, Código Tributario)
Los documentos o informaciones obtenidas con
violación de este artículo no producen fe ni hacen prueba en juicio.
La Corte de Constitucionalidad analiza en la sentencia
que se reproduce a continuación la
interpretación con relación al carácter privado de las contabilidades y
documentos mercantiles, indicando que estos no tienen dicha investidura, por
tanto debe ser presentados para su correspondiente verificación por el ente
fiscalizador.
“...debe ponerse atención en la primera parte del
artículo 24 de la Constitución que se refiere a la correspondencia de toda
persona, sus documentos y libros. El hecho de referirse directamente a persona,
indica que se trata de correspondencia, documentos y libros de carácter
privado; las contabilidades y documentos mercantiles no tienen este carácter,
se rigen por el artículo 43 de la Carta Magna, que reconoce la libertad de
industria y de comercio, pero con las limitaciones que impongan las leyes, pues
si las autoridades competentes no pudieran revisar tales contabilidades, nunca
podrían garantizar que las empresas de esa índole cumplen con la Ley, ni
informar a los Tribunales competentes, cuando las infracciones caigan bajo
aquella jurisdicción, y desnaturalizaría el carácter público de esta clase de
documentación, cuya operación está sujeta a lasautoridades correspondientes y
permiten a los comerciantes formar títulos y probanzas, con eficacia frente a
otras personas. (Título III Libro II Código de Comercio y Artículos 189 y 327,
inciso 5o., del Código Procesal Civil y Mercantil). La disposición relativa a
que ‘los libros, documentos y archivos que se relacionan con el pago de impuestos,
tasas, arbitrios y contribuciones podrán ser revisadas por la autoridad
competente de conformidad con la ley,’ no es una disposición exceptiva, sino
normativa de una situación distinta de la anteriormente comentada, por lo que
no excluye a otras actividades que no enumera. Por otra parte, la Constitución
impone al Estado, como fin supremo el bien común (Artículo 2o.) y
específicamente, la defensa de los consumidores en cuanto a la preservación de
sus legítimos intereses económicos, estableciendo que su régimen económico y
social se funda en principios de orden social (Artículo 118), por lo que, aún
cuando el artículo 24 constitucional fuera aplicable a las contabilidades y
libros de las empresas, esta garantía no podría llegar al extremo de hacer nugatoria
la obligación que impone al Estado el inciso i) del artículo 119 de la propia
Constitución y lo dispuesto por los otros artículos de ella citados, por lo
que, para este caso específico, tendrían que prevalecer las disposiciones de
los artículos 118 y 199 por cumplir con un deber de interés social...” Gaceta
No. 1, expediente No. 12-86, página No. 8, sentencia: 17-09-86.
Del análisis
anterior arribo a las siguientes
conclusiones:
1. No existe limitante para acceder a la
contabilidad de los contribuyentes.
2. El secreto bancario esta regulado por la Ley de
Bancos y Grupos Financieros, sin embargo no es aplicable a casos en los que
exista la duda razonable de la existencia de un delito, entro ellos la
defraudación tributaria.
3. El derecho a la confidencialidad de la
correspondencia, al igual que otros derechos se limita a garantizar aspectos de
la vida privada de una persona, en tanto dicha persono no viole la ley, una vez
exista la posibilidad de un delito, se pierde dicho derecho. En esencia los derechos constitucionales no
son absolutos.
4. La reforma lo que hace es establecer instrumentos
de fiscalización que seran de utilidad a la SAT, sin embargo existen límites y
plazos, igualmente no son absolutos.
*Percy Aguilar es
Contador Publico y Auditor, egresado del Centro Universitario de Occidente,
CUNOC, de la Unviersidad de San Carlos de Guatemala.
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